211service.com
Les créateurs possèdent des idées
Ma tâche ici est d'écrire une réponse à la méditation de Larry Lessig sur le mouvement du logiciel libre et sa relation avec la loi générale du droit d'auteur (voir The People Own Ideas ! ). Mais comme le suggère le ton sec de ma première phrase, nous avons des approches très différentes de notre sujet commun. Lessig est passé maître dans l'art de tisser des vignettes personnelles avec des arguments structurels. Les vignettes sont destinées à introduire une dimension personnelle intime dans le monde obscur de la propriété intellectuelle. Ses lecteurs reçoivent une éducation au niveau des tripes sur l'immense impact que les règles juridiques ont sur les gens ordinaires, dont les voix, nous dit-il, ne peuvent être entendues au-dessus du vacarme que si elles parlent à l'unisson.
Je m'oppose. L'imagerie sélective d'étudiants enthousiastes à Porto Alegre, au Brésil, remixant la culture à l'aide de logiciels libres ne fait rien pour résoudre les problèmes politiques centraux autour de la propriété intellectuelle. Les compromis complexes nécessaires pour régir les logiciels et le droit d'auteur ne sont pas éclairés par la juxtaposition astucieuse de vrais utilisateurs de logiciels libres avec les chiffres sans nom coincés avec des alternatives propriétaires. On pourrait aussi facilement brosser un tableau de jeunes du centre-ville pleins d'entrain maîtrisant Microsoft Office sous le regard bienveillant de la Fondation Bill et Melinda Gates. Ni l'un ni l'autre n'aide.
Propriété privée et commune
Ma défense qualifiée des logiciels propriétaires repose sur mon approche générale des droits de propriété. Il peut sembler étrange que je considère le droit foncier comme un endroit pour commencer à réfléchir au droit d'auteur à l'ère numérique, mais dans la loi, la continuité compte plus que la nouveauté. Alors que nous devons toujours nous occuper des différences entre les différentes formes de propriété, nous sommes susceptibles de faire moins d'erreurs en procédant prudemment à partir d'ententes établies.
Chaque système juridique de l'histoire a mélangé deux régimes de propriété distincts : le privé et le commun. Les deux sont importants pour le logiciel et le droit d'auteur. La propriété privée confère aux propriétaires individuels des droits exclusifs de possession, d'utilisation et de disposition (vente, location, hypothèque, don) d'une ressource tangible donnée. Pratiquement toutes les civilisations commencent par un système décentralisé dans lequel la personne qui prend en premier une chose sans propriétaire a le droit de la garder contre le reste du monde. L'attribution d'un terrain ou d'un objet individuel à un propriétaire unique et déterminé facilite son utilisation efficace. L'agricultrice qui sème aujourd'hui sait qu'elle pourra récolter demain, sans craindre les incursions des autres. La possibilité de vendre, de louer ou d'hypothéquer une propriété permet tout, du simple transfert de terrain d'une personne A à une personne B à la formation d'entreprises coopératives complexes entre plusieurs parties. La licence publique générale GNU (GPL) que Lessig admire tant offre un brillant exemple du fonctionnement de ce dernier processus itératif.
Tout système de propriété privée nécessite l'application de l'État, premièrement, pour protéger la propriété privée contre l'occupation forcée, le détournement et l'invasion, et deuxièmement, pour faire respecter les accords volontaires. Mais toute théorie des droits de propriété qui inclut un rôle clé pour l'État devrait également rejeter catégoriquement l'utilisation du pouvoir centralisé de l'État pour déterminer qui doit posséder quelle ressource ou pourquoi. Les gouvernements, par exemple, ne devraient pas choisir les technologies.
Dans tous les systèmes juridiques, cependant, un système de propriété privée repose sur une infrastructure de propriété commune. L'air que nous respirons, les routes que nous parcourons et la langue que nous parlons ne peuvent être facilement réduits à une possession privée. Ils restent des biens communs parce que leur séparation entrave la respiration, le transport et la communication. Sur les bords, nous reconnaissons des exceptions utiles. Bien que tout le monde puisse utiliser le mot monopole pour décrire un marché avec un seul vendeur, seul Hasbro peut commercialiser un jeu de société avec des hôtels et une mascotte joviale au chapeau haut de forme sous ce nom commercial. La création privée d'un nom commercial retire ce nom du commun linguistique dans un but limité d'identification.
Propriétaires et non-propriétaires
Ces observations simples peuvent être généralisées. Les droits de propriété sont organisés pour minimiser les obstacles à la prospérité et au bien-être humains en maximisant le bénéfice public qui émerge des actions égoïstes de nombreux individus. La propriété commune fonctionne quand on veut, disons, circuler librement sur une rivière. La propriété privée fonctionne lorsque le développement et l'échange d'actifs séparables créent des gains énormes. Mais la justification des droits privés sur tout, de la génoise aux logiciels, doit être sociale. La propriété privée fournit les bonnes incitations à l'innovation, d'où non-propriétaires bénéficier de l'échange volontaire.
En général, la propriété privée est une bonne affaire pour la société. Supposons que la valeur nette de Bill Gates soit de 45 milliards de dollars. C'est beaucoup, mais ce n'est pas grave par rapport aux gains que ses clients ont retirés de l'achat de produits Microsoft. Ma copie de Microsoft Office m'a peut-être coûté 500 $, mais cela ne représente qu'une infime fraction de mes gains de productivité. Les gains les plus importants de toutes les formes de propriété, qu'elle soit matérielle ou intellectuelle, reviennent au non-propriétaire qui achète les produits du propriétaire. Le prix que l'on paie réellement pour une chose est presque toujours inférieur au montant que l'on paie voudrais payer si nécessaire. La différence, appelée surplus du consommateur, est un pur gain pour l'acheteur, et elle existe parce que la propriété privée a incité le vendeur à créer ou à entretenir la chose. En d'autres termes, accorder un brevet temporaire ou un monopole du droit d'auteur pour profiter d'un nouveau produit maintenant - plutôt que d'avoir à attendre un produit gratuit plus tard - est généralement une bonne affaire pour le producteur et le consommateur. Ce système de droits de propriété n'est pas antithétique au logiciel libre ou à la culture libre. En effet, c'est leur fondement même. Commençons par le logiciel.
Logiciel gratuit contre logiciel payant
La défense du logiciel libre par Lessig ressemble plus à une dissertation sur le bien et le mal qu'à une évaluation mesurée de ses avantages par rapport aux alternatives propriétaires. Mais les quatre libertés contenues dans la GNU GPL, qui régit la façon dont la plupart des logiciels libres et open source sont distribués, n'étaient pas inscrites sur des tablettes descendues du mont Sinaï. Ils ont été créés dans les années 1980 par Richard Stallman, un informaticien du MIT avec un agenda social particulier. Lessig décrit ces quatre libertés et leurs fonctions de manière suffisamment convaincante dans son essai. L'essentiel : un logiciel libre signifie un accès libre et gratuit au code source d'un programme.
Cela semble assez innocent. Mais comme pour tout contrat ou licence, il y a un hic. Aucun système juridique ne crée jamais de droits illimités, et chaque liberté a ses devoirs corrélatifs. Dans le cas de la GPL, le kicker est que toute personne qui incorpore un logiciel open source dans son travail doit publier toute œuvre dérivée sous la même licence. Le langage précis est le suivant : Vous devez faire en sorte que tout travail que vous distribuez ou publiez, qui en tout ou en partie contient ou soit dérivé du Programme ou d'une partie de celui-ci, soit concédé sous licence dans son ensemble sans frais à tous les tiers sous les termes de cette Licence. Le mot doit tout dire. Le contenu protégé par une licence publique générale n'est que cela, sous licence. Les logiciels distribués sous GPL ne doivent pas être confondus avec des idées, des écrits et des inventions heureusement déposés dans le domaine public, disponibles pour que chacun puisse l'utiliser comme bon lui semble, sans aucune restriction.
La GPL, en bref, c'est le capitalisme vintage. Stallman a créé son propre logiciel à partir de zéro, et les règles ordinaires de propriété et de contrat lui permettent de licencier ce logiciel aux conditions de son choix, sans poser de questions. Ceux qui ne veulent pas respecter les règles de la communauté des logiciels libres sont libres de faire affaire avec Microsoft. De même, Microsoft est libre de dire : Oubliez ces trucs en accès libre : vous pouvez obtenir une licence pour notre logiciel, mais vous ne pouvez pas voir tout notre code source. Si vous n'aimez pas nos conditions, vous pouvez passer à un produit open source. À prendre ou à laisser fonctionne dans les deux sens.
Pourquoi, alors, préférer les logiciels liés au mélange particulier de libertés et de restrictions de Stallman aux logiciels propriétaires ou du domaine public ? Les défenseurs du logiciel libre prétendent souvent que leur GPL inspire la production et la créativité, tandis que le logiciel propriétaire encourage le secret. Mais c'est une fausse opposition. La loi des secrets commerciaux peut aussi inspirer la créativité ; il reconnaît le principe selon lequel certaines personnes n'investiront dans une nouvelle invention que si elles peuvent conserver le droit exclusif d'en contrôler l'utilisation. Ils peuvent garder le code obscur et vendre les produits fabriqués avec ; ou ils peuvent autoriser l'utilisation du code dans le cadre d'un accord de confidentialité. La protection des secrets commerciaux garantit que les créateurs originaux sont récompensés pour leur travail. En revanche, les projets open source récompensent ceux qui contribuent au code plus tard.
Alors quel plan est le meilleur ? Peut-être que le choix n'est pas si difficile. IBM gagne des millions grâce à ses logiciels de base de données et de serveur, tout en encourageant activement ses clients à utiliser le système d'exploitation Linux open source. Sun Microsystems renouvelle la licence de son système d'exploitation Solaris sous des conditions open source afin de permettre à ses propres développeurs de logiciels de puiser dans la communauté open source florissante. Même Microsoft partage son code, sur une base limitée, avec des développeurs externes de programmes Windows. Si le mouvement copyleft (comme il aime parfois s'appeler lui-même) exige que tout travail dérivé soit régi par la GPL, c'est assez juste ; les développeurs connaissent les termes de l'accord. Pourtant, les entreprises propriétaires peuvent profiter de réseaux similaires d'accords de licence, bien que des accords prennent une forme différente. Le travail de l'État consiste à faire respecter les deux ensembles d'arrangements tels qu'ils sont écrits (avec la mise en garde que les contrats privés sont invalides s'ils créent des monopoles restreignant le commerce).
Nous pouvons maintenant voir pourquoi l'hommage de Lessig au logiciel libre est en contradiction avec les principes d'une société libre où les gens peuvent choisir les arrangements commerciaux qu'ils préfèrent. Nous ne devrions pas féliciter le gouvernement brésilien de s'être poussé lui-même et la nation à substituer le logiciel libre au logiciel propriétaire. Nous aurions également tort d'exhorter le gouvernement brésilien à promouvoir les logiciels propriétaires. Dans les sociétés de libre marché, il est totalement antilibéral pour les gouvernements de prendre quelconque partie dans des controverses impliquant des modèles commerciaux variés. Le rôle d'un gouvernement en tant qu'arbitre neutre est compromis chaque fois qu'il se livre à de la propagande pour persuader les gens de préférer un type de contrat à un autre. En mettant son pouce sur la balance, il rend impossible une véritable concurrence. Les arbitres ne peuvent pas être des pom-pom girls.
Le même principe, je crois, s'applique aux propres décisions d'achat de l'État. Les gouvernements ont des obligations fiduciaires envers leurs citoyens semblables à celles que les conseils d'administration ont envers les actionnaires. Leur travail n'est pas de satisfaire leurs propres prédilections idéologiques ; ils devraient acheter le logiciel qui offre la meilleure combinaison de prix et de qualité. La grande menace pour la culture libre n'est pas le logiciel propriétaire. C'est l'insistance dogmatique qu'une forme d'organisation industrielle est a priori mieux que ses rivaux.
Raisonnement social
Cette même confiance excessive à l'égard des licences logicielles imprègne le traitement du droit d'auteur par Lessig. Quelles que soient les convictions politiques de chacun, il est essentiel de se rappeler les impératifs économiques forts qui poussent les sociétés modernes à légiférer sous une forme ou une autre de protection du droit d'auteur. De même que nous protégeons les droits privés sur la terre au profit de la communauté, et pas uniquement pour le propriétaire d'un bien, nous avons également une raison sociale de protéger les écrits et autres créations intellectuelles.
Comme le voudrait John Locke, une société juste reconnaît les droits naturels de ses citoyens, y compris le droit à la protection de leur travail productif. Mais le droit d'auteur a une justification supplémentaire : il favorise d'énormes contributions positives à la culture, sous la forme de romans, de films, de manuels, de musique et d'autres œuvres. Certains créateurs sont motivés uniquement par le désir de créer et seraient heureux de distribuer leurs œuvres sous des conditions simples telles qu'une licence Creative Commons ne nécessitant qu'une attribution. Mais pour la plupart des auteurs, la rémunération est importante et nous augmentons leur production en limitant les droits des autres à copier leur travail. Bien entendu, les auteurs qui revendiquent aujourd'hui la protection du droit d'auteur s'appuient nécessairement sur les efforts des auteurs antérieurs. Mais l'éloge rhapsodique de Lessig de la culture libre ignore les compromis nécessaires entre les producteurs et les utilisateurs que tout système mature de droit d'auteur doit prendre en compte.
Équilibrer les actes
Au final, tout est recherche d'équilibre. Voici les principaux compromis :
Durée du droit d'auteur . La propriété de la terre est normalement indéfinie. Mais la Constitution des États-Unis autorise le Congrès à délivrer des droits d'auteur pour des périodes limitées seulement. Pourquoi la différence ? Parce qu'il n'y a aucun moyen sensé de rendre les terres privées aux communs. Forcer le propriétaire actuel à partir après 50 ans créerait une mêlée générale, car un seul propriétaire peut posséder un terrain. Mais les écrits (y compris les logiciels) sont différents, car de nombreuses personnes peuvent les utiliser sans priver les autres de leur usage. La seule question est de savoir combien de temps attendre avant de les rendre dans le domaine public. Lessig et moi sommes d'accord pour dire que les règles actuelles sont trop généreuses. Au 19e siècle et pendant la majeure partie du 20e, les droits d'auteur américains ont initialement expiré après 28 ans, une durée raisonnable. Mais la loi sur le droit d'auteur de 1976 a allongé cette période à 75 ans, et la loi sur l'extension de la durée du droit d'auteur de Sonny Bono (CTEA) de 1998 a offert aux producteurs une autre aubaine, en ajoutant 20 ans de plus, même pour les œuvres dont les droits d'auteur de 75 ans étaient sur le point d'expirer. Disney et le domaine Gershwin n'ont rien fait pour mériter de telles extensions sur leurs droits d'auteur expirant. (Rappelez-vous, quelqu'un avec un an à courir sur un droit d'auteur obtient beaucoup plus d'une extension de 20 ans qu'un nouvel auteur dont les 20 années supplémentaires commencent en 2080.)
Etendue de la protection : œuvres dérivées et DRM . L'opposition au CTEA ne devrait cependant pas se traduire par une réticence à étendre la protection du droit d'auteur aux œuvres dérivées comme la traduction française de mon dernier roman. Le flux de revenus supplémentaire est une incitation supplémentaire pour l'auteur original, tandis que les concurrents doivent rivaliser en produisant des œuvres nouvelles plutôt que des œuvres dérivées.
Nous devrions également saluer les options élargies que la gestion des droits numériques (DRM) offre pour la commercialisation de nouvelles œuvres. Forcer les gens à payer les films et la musique à l'utilisation est une réponse judicieuse aux technologies qui permettent de copier à l'infini des œuvres protégées à un coût proche de zéro. Avec les livres à l'ancienne, la valeur d'une œuvre pour un deuxième lecteur est intégrée dans le prix de la couverture. Mais il n'y a aucun moyen de fixer le prix d'une vente initiale pour couvrir entre un et un million de représentations d'une chanson. La tarification à l'utilisation permet une discrimination des prix entre les utilisateurs lourds et légers, ce qui amène nettement sur le marché les utilisateurs à faible intensité qui ne sont pas disposés à payer le prix forfaitaire pour les disques ou les bandes. Les DRM ne menacent pas plus la culture libre que les appels téléphoniques mesurés.
Les DRM n'empêcheront pas non plus le remixage de morceaux d'expériences partagées dans de nouvelles œuvres créatives. Je peux m'inspirer d'Hemingway ou de Bellow pour écrire mon propre chef-d'œuvre, à condition qu'il ne s'agisse pas d'une œuvre dérivée. En effet, souvent la loi sur le droit d'auteur n'accorde pas une protection suffisante aux créateurs originaux. Les anciennes règles fonctionnent bien ; le seul problème est qu'un artiste ou un auteur qui souhaite assembler des extraits d'œuvres précédentes en quelque chose de nouveau peut trouver qu'il est prohibitif d'acquérir les droits de ces extraits. Ce qui est nécessaire, c'est un réglage fin sur les bords.
Utilisation équitable. L'article 107 du titre 17 du code des États-Unis contient un compte rendu turgescent des facteurs qui déterminent si une utilisation particulière d'une œuvre protégée par le droit d'auteur est protégée en tant qu'utilisation équitable - l'utilisation limitée de l'œuvre de quelqu'un d'autre dans votre propre travail. L'usage loyal permet à une critique de citer un auteur qu'elle espère sauvagement : son article sera suspect s'il ne montre pas le fondement de son jugement. Demander la permission à l'auteur ne fonctionnera pas car l'auteur refusera l'accès à ses ennemis et le permettra à ses amis. Il est donc logique d'affaiblir le droit de propriété comme moyen de renforcer le marché. Des arguments similaires peuvent être avancés pour autoriser l'utilisation d'œuvres protégées par le droit d'auteur dans d'autres cas, tels que les reportages, l'enseignement et la recherche, comme l'article 107 le prévoit désormais consciencieusement.
Les problèmes les plus difficiles sont ceux comme le grand cas de 1984 de Sony c. Universal Studios , dans laquelle la Cour suprême des États-Unis a statué que l'utilisation équitable permettait aux gens d'utiliser le magnétoscope Sony Betamax pour enregistrer des émissions de télévision. La Cour a statué que Sony n'avait pas aidé illégalement la violation du droit d'auteur parce que son équipement avait des utilisations substantielles sans violation du droit d'auteur ; en fait, les juges ont estimé que les magnétoscopes étendu le nombre de téléspectateurs. Mais le choix impliquait des compromis difficiles. Tenir Sony responsable aurait pu retarder l'utilisation d'une nouvelle technologie précieuse, mais la laisser tomber risquait de saper la capacité de l'industrie de la télévision et du cinéma à protéger les droits d'auteur. La décision de la Cour suprême s'est avérée juste lorsque les magnétoscopes ont ouvert une nouvelle source de revenus pour les titulaires de droits d'auteur.
Ces mêmes compromis sont en cause dans la cause célèbre de cette année, une affaire de la Cour suprême opposant MGM aux opérateurs de Grokster, un programme de partage de fichiers peer-to-peer que certains consommateurs utilisent pour télécharger des copies piratées de chansons ou de films. Le mémoire d'ami de la cour que Lessig a soumis à l'appui de Grokster montre les mêmes habitudes d'esprit qui dominent sa pièce pour Examen de la technologie . Le regretté Fred Rogers de Quartier de M. Rogers , qui a témoigné dans Sony c. Universel , voulait que ses œuvres soient disponibles gratuitement pour un usage non commercial : Lessig applaudit cette impulsion vertueuse et craint que les poursuites contre Grokster ne frustrent les souhaits de personnes comme Rogers. Il souhaite donc que Grokster soit dégagé de toute responsabilité, même si les partageurs de fichiers individuels doivent être punis. Assez juste; mais encore une fois, il plaide sa cause par l'anecdote plutôt que par un raisonnement juridique solide.
Mon objection fondamentale à l'essai de Lessig est qu'il argumente en faisant appel à des exemples attrayants d'esprits libres et non à des principes juridiques, comme devrait le faire un bon juriste. Mon fils Benjamin est un jeune cinéaste doué de New York qui dépend de la protection du droit d'auteur pour sa subsistance. Je ne dirais jamais, cependant, que nous devrions avoir une forte protection du droit d'auteur juste pour aider la carrière de Benjamin. Mais les arguments de Lessig tirés de l'anecdote font l'équivalent pour sa propre cause. Malgré sa ferveur, il n'a pas expliqué pourquoi le point de vue standard, qui offre une protection raisonnable mais limitée des droits de propriété intellectuelle, est erronée. Nous n'avons pas encore compris pourquoi la culture libre dépend du logiciel libre. Pour moi, du moins, l'inverse est plus proche de la vérité : la société libre repose aussi sur la forte protection des logiciels propriétaires.
Richard A. Epstein est le James Parker Hall Distinguished Service Professor of Law à l'Université de Chicago. Il était le rédacteur en chef du Revue d'études juridiques de 1981 à 1991 et du Revue de droit et d'économie de 1991 à 2001. Ses livres incluent Scepticisme et liberté : Un cas moderne pour le libéralisme classique. Epstein a enseigné un séminaire sur les origines intellectuelles de la propriété privée pris par nul autre que Lawrence Lessig.