L'incomplétude du principe du préjudice

Jason Pontin a écrit une analyse perspicace d'une question intemporelle : quelles évolutions législatives faut-il adopter pour tenir compte des avancées technologiques (voir La liberté d'expression à l'ère de son amplification technologique ) ? En répondant à cette question, il adopte la bonne approche en reprenant le principe du préjudice de John Stuart Mill, qui repose essentiellement sur cette affirmation :

La seule fin pour laquelle l'humanité est justifiée, individuellement ou collectivement, en interférant avec la liberté d'action de l'un d'entre eux est l'autoprotection… Le seul but pour lequel le pouvoir peut être légitimement exercé sur tout membre d'une communauté civilisée, contre son volonté, est d'éviter de nuire à autrui. Son propre bien, qu'il soit physique ou moral, n'est pas une garantie suffisante.

Ce principe est à la fois profond et incomplet. La dernière phrase annonce un manifeste antipaternaliste fort selon lequel aucun gouvernement, individu ou groupe ne devrait être en mesure de réformer les préférences privées d'autres individus. Ce principe est une recette bienvenue pour la paix sociale : s'il en était autrement, il faudrait décider quels individus ou groupes occupent la position dominante par rapport aux autres groupes. Tout groupe intéressé trouverait très difficile de choisir sur des principes neutres quel groupe devrait avoir cette position préférée. En revanche, un principe de parité fonctionne aussi bien pour les grandes sociétés fracturées que pour les plus petites et cohérentes, en rendant cette question hors de propos. Marquez un pour Mill.

Mill réussit moins bien, cependant, à définir le fonctionnement du principe du préjudice. Une implication possible de ce principe est, comme le note Pontin :

Le seul principe que je puisse imaginer fonctionner est le vôtre, où le mal est interprété comme signifiant un préjudice physique ou commercial mais exclut l'infraction personnelle, religieuse ou idéologique.

La version de Pontin est clairement correcte dans la mesure où elle exclut l'infraction religieuse ou idéologique de la catégorie de ce que les avocats appellent des dommages connaissables. Ce terme étrange connaissable est destiné à saisir cette double compréhension. L'offense que les gens ressentent envers la conduite des autres ne peut être écartée d'un geste de la main, étant donné que ces sentiments sont souvent profonds et durables. Ce sont en fait de véritables méfaits, vécus subjectivement. Ainsi, la volonté de les exclure du principe de préjudice ne peut pas reposer sur un simple déni du fait, mais doit reposer sur la conscience que pour le succès à long terme du système, chacun doit renoncer à cette revendication contre tous les autres, peu importe à quel point le sentiment est aigu.

Essentiellement, le jugement global est que nous sommes tous mieux lotis lorsque nous devons subir les frondes et les flèches de ce type d'abus que lorsque ces attaques sont soumises à un contrôle juridique étendu qui court le risque sérieux de censure par l'État. L'affirmation qui sous-tend le principe de l'infraction est donc celle d'un privilège blesser les sentiments des autres, et non une affirmation factuelle selon laquelle il n'y a aucun mal du tout. Cette différence est importante, car lorsque des institutions volontaires mettent en place des codes de parole pour leurs membres, elles répondent à un préjudice réel qui, par consentement, peut être contrôlé au sein d'un forum limité, même si l'État ne peut pas dicter cette même relation entre étrangers. La commande privée présente des avantages que la commande publique ne peut égaler.

Pourquoi alors la différence ? L'explication la plus simple est que tout effort pour transporter le principe du préjudice dans des cadres sociaux plus larges donne à chacun une énorme incitation à devenir vraiment offensé par le discours des autres afin qu'ils puissent désormais disposer d'un levier pour réprimer leurs idées. Plus vous êtes en colère, plus vos droits sont grands. Travaillez-vous dans une chaleur blanche, et le monde doit céder à votre indignation. Cette dynamique ne fonctionnera pas dans un cadre privé où l'organisateur du groupe a de fortes incitations à empêcher toute dérive systématique vers les extrêmes.

Malheureusement, la formulation de la règle par Pontin contient deux erreurs graves qui découlent de sa volonté d'accepter un préjudice physique et commercial. Le préjudice physique établit certainement une preuve prima facie valable qui est sujette à des défenses liées au consentement et à la légitime défense. Mais le préjudice commercial est beaucoup trop large pour être traité de la même manière. La racine de la difficulté est que la formulation de Pontin ne distingue pas trois cas distincts.

Le premier est le préjudice commercial causé par la diffamation ou la violation de secrets commerciaux. Ici, les normes libertaires contre la fraude atteignent le cas de diffamation, qui implique toujours une fausse déclaration au sujet d'un plaignant qu'un défendeur fait à au moins un tiers. Les secrets commerciaux sont un peu plus délicats, mais ils sont mieux compris comme des droits de propriété acquis sur des informations par auto-assistance que les gens peuvent soit garder pour eux-mêmes, soit partager avec un certain nombre de personnes sous une promesse de confidentialité.

Deuxièmement, la version la plus dangereuse du principe du préjudice à l'étranger dans le pays est que le préjudice concurrentiel subi lorsqu'une entreprise rivale vend un meilleur produit à un prix inférieur devrait être condamné comme une forme de concurrence déloyale ou ruineuse, nonobstant le principe quasi universel proposition selon laquelle des marchés concurrentiels conduisent à une allocation optimale des ressources. Cette forme de préjudice commercial (qui est sûrement réel, tout comme l'infraction) conduira à une cartellisation massive si on lui accorde le moindre respect juridique. Comme une simple infraction, elle doit être traitée comme un préjudice non reconnaissable.

Troisièmement, la référence au préjudice commercial ne traite pas adéquatement de la position d'un monopoleur naturel ou légal dans une industrie de réseau, qu'il s'agisse des chemins de fer ou du cyberespace. La règle correcte dans ces cas ne permet pas au monopoleur de facturer ce qu'il veut à qui il veut. Au lieu de cela, la longue tradition de common law dit que la partie qui détient ce pouvoir de monopole ne peut jamais s'engager dans un refus arbitraire de traiter, mais doit offrir ses biens et services à des tarifs raisonnables et non discriminatoires. Ici, le premier terme vise à évincer les profits du monopole et le second à s'assurer que le monopoleur ne se livre pas au favoritisme.

Il n'y a rien dans Mill qui s'adresse à cette catégorie intermédiaire de services publics ou d'industries de réseau. Pontin ne se concentre pas non plus explicitement sur cette catégorie moyenne. Néanmoins, il est d'une importance capitale pour faire face à l'Internet. Des questions se posent quant à savoir si certains opérateurs exercent ce pouvoir et, dans l'affirmative, comment ils devraient être réglementés, à la fois sur les prix et sur leur capacité à refuser du contenu. Pourtant, de la même manière, si ces services sont en concurrence les uns avec les autres, les arguments en faveur d'une réglementation sont considérablement amoindris compte tenu des choix des consommateurs. C'est dans ce territoire intermédiaire que surgissent toutes les complexités. Mais le principe du préjudice de Millian, énoncé en 1859, n'apporte aucune des réponses sur un sujet qui a engagé les tribunaux aux États-Unis comme une question constitutionnelle clé pendant près de 140 ans, à commencer par Munn c. Illinois en 1876.

Il n'y a pas d'espace ici pour parcourir cette longue histoire. Les lecteurs intéressés peuvent consulter mon Principes pour une société libre (1998). Le chapitre 3 contient une discussion générale du principe du préjudice. Le chapitre 10 offre un compte rendu plus complet de son application aux transporteurs publics.

Richard Allen Epstein est professeur de droit Laurence A. Tisch à la Faculté de droit de l'Université de New York et le James Parker Hall Distinguished Service Professor of Law Emeritus et Senior Lecturer à la Faculté de droit de l'Université de Chicago .

cacher