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Code d'Apple = erreur de langage
Dans sa lutte juridique contre le FBI sur la sécurité de l'iPhone, Apple a fait valoir à peu près tous les arguments qu'il peut faire valoir de manière crédible. Deux d'entre eux sont particulièrement importants. Il a fait un très bon argument selon lequel le FBI ne peut pas utiliser une ancienne loi fédérale appelée All Writs Act pour le forcer à créer un firmware personnalisé pour déverrouiller l'iPhone du tireur de San Bernardino. (Dans une affaire distincte, un juge fédéral de New York a convenu avec Apple lundi que la loi ne pouvait pas être utilisée pour obliger l'entreprise à déverrouiller l'iPhone d'un trafiquant de drogue.) Apple a également fait valoir que le premier amendement interdit au gouvernement de contraindre Apple à créer du code. L'idée ici est que le code informatique est une sorte de discours, et que contraindre Apple à créer du code reviendrait à forcer l'entreprise à produire un discours, en violation du premier amendement.
L'argument du premier amendement d'Apple est fascinant et séduisant, en particulier pour ceux qui sympathisent avec la position d'Apple contre le gouvernement fédéral. Apple a déclaré au tribunal qu'en vertu d'une loi bien établie, le code informatique est traité comme un discours au sens du premier amendement. Malheureusement, c'est faux à ce sujet. La Cour suprême n'a jamais accepté que le code soit protégé comme la parole. Surtout, l'idée que Code = Discours est dangereuse et doit être rejetée.
À première vue, l'idée que Code = Speech a beaucoup d'attrait. La parole est composée de mots, tandis que le code est composé de nombres, mais ce sont tous deux des communications en quelque sorte, même si le code ne peut souvent être compris que par des ordinateurs. La loi du premier amendement a adopté des arguments de ce genre dans le passé. Certains tribunaux inférieurs ont même suggéré que Code = Discours. Avec plus de succès, les critiques des réglementations sur le financement des campagnes ont soutenu que l'argent est la parole, une stratégie qui a abouti à la très critiquée Citoyens unis décision rendue en 2010. L'équation de la Cour suprême entre l'argent et la parole a rendu très difficile la réglementation de la corruption politique motivée par l'argent. Si les tribunaux devaient accepter la simple proposition que Code = Discours, la réglementation de notre société numérique deviendrait également très difficile, car une grande partie de notre société dépend du code informatique pour fonctionner. Plutôt que d'accepter ces raccourcis simples mais dangereux, dans une démocratie, nous devons prendre des décisions concernant notre politique de l'information et de la technologie par le biais du processus politique plutôt que par le biais de litiges constitutionnels.
Le problème avec Money = Speech et Code = Speech est qu'ils répondent à la mauvaise question.
Le problème avec Money = Speech et Code = Speech est qu'ils répondent à la mauvaise question. Il est courant que les gens, et même les tribunaux, se demandent si une activité humaine particulière (brûler un drapeau ? danser nu ?) est un discours, comme si la détermination que quelque chose est un discours était la vraie question. Mais ce n'est pas. La bonne question à poser en vertu de la loi est de savoir si le gouvernement réglemente quelque chose dans la catégorie d'expression protégée par le premier amendement, qui protège la liberté d'expression ou de la presse. C'est une chose longue à dire, c'est pourquoi de nombreux avocats du premier amendement (y compris certains membres de la Cour suprême) le condensent en un discours X ?
Mais c'est une erreur pour plusieurs raisons. Premièrement, le premier amendement ne nous donne pas réellement le droit de parler librement. Au lieu de cela, cela empêche le gouvernement de réglementer d'une manière qui viole notre liberté d'expression. C'est une distinction importante, car elle concentre notre attention sur ce que fait réellement le gouvernement (censurer les journaux ? interdire la pornographie ?) plutôt que sur l'importance (ou le discours métaphysique) d'une activité humaine.
Deuxièmement, s'interroger sur la parole - la question centrale de savoir si le code est la parole - n'a guère de sens. En vertu de la loi, le discours d'une activité n'a qu'une relation ténue avec le fait que le premier amendement la protège réellement. Bien sûr, le premier amendement protège beaucoup de choses composées de mots (par exemple, le chant, les journaux, les livres et les e-mails), et ne protège pas beaucoup de choses qui ne sont pas composées de mots (par exemple, excès de vitesse et meurtre). Mais beaucoup de choses qui ne sont pas composées de mots sont également protégées par le premier amendement contre la réglementation gouvernementale (par exemple, le ballet, la danse nue, la photographie). En même temps, il y a beaucoup de choses que nous faisons avec des mots qui ne bénéficient pas non plus de protection (par exemple, délit d'initié, demander à quelqu'un d'assassiner votre conjoint, harcèlement sexuel). Ce qui importe, en fin de compte, n'est pas la métaphysique de la parole, mais si une réglementation gouvernementale d'une activité menace les valeurs traditionnelles de la libre expression - la dissidence politique, l'art, la philosophie et les pratiques d'autonomie gouvernementale.
Où cela nous mène-t-il, alors, lorsque nous envisageons la réglementation du code par le gouvernement ? La bonne question à se poser est de savoir si la réglementation gouvernementale d'un type particulier de code (tout comme la réglementation des dépenses, de la parole ou de l'écriture) menace les valeurs de la liberté d'expression. Certaines réglementations du code impliqueront sans aucun doute le premier amendement. La réglementation des sorties expressives du code, comme le contenu des sites Web ou des jeux vidéo, a déjà été reconnue par la Cour suprême comme justifiant un traitement complet du premier amendement. Il est également important de reconnaître qu'à mesure que nous faisons de plus en plus de choses avec le code, le gouvernement aura de plus en plus de façons de menacer la dissidence, l'art, l'autonomie gouvernementale et la poursuite du savoir.
La bonne question à se poser est de savoir si la réglementation par le gouvernement d'un type particulier de code menace les valeurs de la liberté d'expression.
Mais d'un autre côté, et surtout, il y a beaucoup de choses que les humains feront avec du code qui n'auront rien à voir avec le premier amendement (par exemple, lancer des attaques par déni de service et écrire des virus informatiques). Code = Speech est un sophisme car il traiterait inutilement l'écriture du code d'un virus malveillant comme l'équivalent de la rédaction d'un éditorial dans le New York Times. De même, si les entreprises utilisent des algorithmes pour discriminer sur la base de la race ou du sexe, envelopper ces algorithmes de la même protection constitutionnelle que nous accordons aux romans politiques compliquerait inutilement le droit des droits civils à l'ère numérique. Il est facile d'affirmer que Code = Discours, mais accepter cet argument créerait un gâchis, et évitable en plus. Il est plus difficile de regarder ce que le gouvernement essaie de faire et plus difficile de déterminer si cela est en conflit avec les valeurs protégées par le premier amendement, mais c'est ainsi que la loi fonctionne. La voie dure est également bien plus préférable que de donner aux entreprises technologiques dont les activités fonctionnent sur code un laissez-passer gratuit des types de réglementations significatives que nous avons imposées à d'autres entreprises depuis le New Deal.
Pour être juste envers Apple, il existe un moyen étroit par lequel l'ordonnance demandée par le FBI pourrait être considérée comme une violation du premier amendement. La technologie iPhone est compliquée, mais si le FBI cherche à faire accepter à Apple une mise à jour logicielle par Apple en promettant à tort que le logiciel est légitime, la situation pourrait changer un peu. De ce point de vue, Apple serait contraint de mentir au téléphone (et par extension à son utilisateur). Ce mensonge forcé se produirait nonobstant le relation de confiance entre Apple et ses clients dont dépend la sécurité de notre ère numérique . De ce point de vue étroit, obliger Apple à écrire et à diffuser ce code particulier - en le faisant mentir à l'un de ses clients - pourrait être considéré comme une sorte de discours forcé, et cela pourrait violer le Premier Amendement. Mais ce ne serait pas le cas simplement parce que (comme Apple le suppose) Code = Speech et le FBI imposait la création de code. Au lieu de cela, cela serait offensant pour le premier amendement, car l'acte particulier imposé - authentifier une mise à jour de sécurité comme vraie alors qu'elle était fausse - serait une fausse communication forcée dans une relation de confiance. La loi sur cette question étroite est sous-développée, mais elle pourrait permettre à Apple de gagner sur la base de la liberté d'expression.
Cependant, Apple ne présente pas clairement cet argument plus étroit dans son bref . Il n'en a pas besoin non plus. Les arguments d'Apple en vertu de la loi All Writs Act sont solides et le tribunal devrait les accepter. Ce faisant, il éviterait le piège séducteur du sophisme Code = Discours. L'ère numérique nous oblige à avoir la flexibilité de réglementer le code, tout comme nous avons depuis longtemps besoin de la flexibilité pour réglementer la sécurité et la discrimination au travail. Les décisions concernant les types de réglementation appropriés (y compris les types d'entreprises d'assistance technique qui peuvent être forcées de fournir en vertu d'ordonnances judiciaires) devraient être des questions que nous soumettons au processus politique. L'avenir de notre démocratie n'est pas menacé par ce genre de débats politiques. Mais si nous devions accepter le fantasme que Code = Discours, nous mettrions en péril notre capacité à réguler notre société numérique en évolution rapide .
Neil Richards, professeur de droit à l'Université de Washington à St. Louis, est l'auteur de Confidentialité intellectuelle : repenser les libertés civiles à l'ère numérique.